民法典及担保制度解释对融资租赁业务的主要影响（中）
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）在融资租赁交易方面的规定有哪些变化？融资租赁行业应当如何适应这些变化？融资租赁行业应当注意哪些问题？本公众号已经推送了《上篇：民法典及担保制度解释对融资租赁业务的主要影响》（点击标题可阅读），本次推送中篇。
五、 出租人对租赁物的所有权无法对抗正常经营活动中的买受人六、 PMSI亦适用于融资租赁，出租人的所有权优先于浮动抵押十、 催告程序是否为解除合同与加速到期的前置程序
五、出租人对租赁物的所有权无法对抗正常经营活动中的买受人《民法典》第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第五十六条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（二）购买出卖人的生产设备；
（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
《民法典担保解释》第56条对《民法典》第404条做了进一步解释。《民法典》第404条虽然规定的是以动产抵押不得对抗正常经营活动中的买受人，但融资租赁交易涉及到租赁物的担保功能时，亦同样适用该条之规定。根据《民法典担保解释》第56条之规定，即使融资租赁出租人的所有权经过了登记，亦不得对抗正常经营活动中的买受人，但同时列举了五种可以对抗买受人的情形。对于第56条，以下几个问题可能还有待进一步解释：一是“购买商品的数量明显超过一般买受人”如何判断，无法准确量化、定性。何为一般买受人？数量超过多少算是明显超过？买受人有钱任性不行吗？二是买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系，控制到什么程度？三是什么情况下属于“买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形”？这样的兜底条款在司法实践中如何解释运用？第56条本来是为了解释《民法典》第404条的，但事实上还存在继续被解释的空间，融资租赁出租人在将来应适当关注。建议：融资租赁出租人拒绝接受以承租人的产品作为租赁物，避免被承租人在正常经营活动中出售予买受人，导致租赁物无法起到担保出租人租金债权的作用。比如，若以4S店的库存汽车作为融资租赁的租赁物，则不仅违反监管部门要求融资租赁公司必须以固定资产作为租赁物的规定，而且出租人对库存汽车的所有权，即使办理了融资租赁登记，也无法对抗购车的消费者。
六、PMSI亦适用于融资租赁，出租人的所有权优先于浮动抵押
第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；
（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；
（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。
买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
《民法典》第416条规定了买卖价款抵押权制度，该条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”买卖价款抵押权（或称“价款债权担保”，purchase-money security interest，本文简称“PMSI”）是指，为了担保债务人买入动产时对出卖人或者贷款人支付价款的债务的履行，在买入的该动产上为出卖人或者贷款人设定的，经依法登记取得法律规定的优先受偿权的抵押权。由于买卖价款抵押权人可以优先于债务人在该动产上的除留置权人以外的其他担保物权人受偿，因此在国外的相关制度以及学术理论中被称为“超级优先权”。《民法典担保解释》第57条将其扩大适用于所有权保留买卖、融资租赁等业务。对于融资租赁业务而言，需要重点注意以下几个问题：第一，承租人以融资租赁方式承租新的动产才有可能设立PMSI，而对于传统的售后回租，由于租赁物并非新的动产，一般不能设立PMSI。但是实践中也需要区分，并非所有售后回租均不得设立PMSI。例如前文述及的“直转回”式的售后回租，本质上租赁物仍然是承租人新购入的动产，笔者认为亦可设立PMSI。但对此问题，理论与实践均尚存争议，建议融资租赁公司对于“直转回”的融资租赁业务能否设立PMSI，暂且不要过于乐观为妥。第二，若想设立PMSI，应当在租赁物交付后十日内办理融资租赁登记。对于租赁物交付的时间，必须通过书面的证据予以固定或确认，避免影响登记宽限期的计算。关于十日宽限期，对于拟设立PMSI的融资租赁业务而言是宽限期，对于拟从事普通售后回租的融资租赁业务而言，则是等待期，即出租人需要等待承租人获得租赁物后十日内有没有向其他担保物权人设立PMSI，若有，则停止办理售后回租业务，若无，则可办理普通的售后回租业务。第三，关于十日的登记宽限期。首先，十日的起算时间是交付日的第二日，依据是《民法典》第201条第1款“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算”之规定。其次，依据《民法典》第203条第1款“期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日”之规定，十日的最后一日如果是法定休假日，则以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。在实践中，如果遇到中间有国庆、春节等长假，十日的登记宽限期可能就显得很短了。再次，十日时间对于PMSI的抵押权人来说是宽限期，但对于欲在动产上设立其他担保物权的债权人而言，则是等待期，除非其他债权人愿意承担相应风险。最后，如果超过十日才登记，虽然PMSI未能设立，但也能形成已经登记的动产抵押权，该抵押权不具有超级优先效力。第四，《民法典》第416条对于PMSI规定的登记为“十日内办理抵押登记”，此处“办理抵押登记”是指提交登记申请，还是指登记已经完成，法条并未明确。如果指登记已经完成，那么实践中存在因为登记机关迟延办理或者在最后一日临近下班才提交登记申请材料而导致未能在十日内完成登记的，PMSI将无法设立，那么在办理PMSI登记的时候将不得不预留登记机关办理登记手续的时间。如此一来，实际上十日的宽限期可能不足十日。因此，笔者认为将“办理抵押登记”理解为提交登记申请可能更为合理。如果租赁物是普通动产，则出租人将在中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统登记所有权，技术上可以实现提交申请即完成登记，对“办理抵押登记”在理解上就不用纠结是提交登记申请还是登记已经完成。但是，如果租赁物是机动车、船舶、航空器等特殊动产，虽然《统一登记决定》将融资租赁纳入统一登记，但是如果实践中除了在动产融资统一登记公示系统办理融资租赁所有权登记以外，出租人同时到车管所、海事局或航空主管部门办理登记的（所有权登记、自物抵押登记），则在实际操作过程中可能还是会面临“办理抵押登记”的理解问题。第五，能否于交付之前办理PMSI登记？从《民法典》第416条文字表述来看，PMSI登记时间仅限于标的物交付后十日内，标的物交付之前、标的物交付满十日之后登记的，均无法设立PMSI。实践中，购买动产从标的物选择、看样、签署合同到交付，本来就可能需要一段时间。特别是在融资租赁实践中，直租项目完全可能在租赁物交付之前就已经办理了融资租赁所有权登记，若因此而否认PMSI的有效设立，则未免对出租人过于苛刻，甚至与促进交易、保护权利人的立法初衷相悖。因此，允许交付之前的登记也能设立PMSI，笔者认为与立法的意图并不冲突。建议：考虑到PMSI的超级优先效力，建议在承租人以融资租赁方式承租新的动产的情况下，及时办理融资租赁登记以使该登记符合PMSI的要求。《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《民法典担保解释》第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
《民法典》第406条规定了抵押财产不经抵押权人同意即可转让，抵押权人对抵押财产具有追及效力。而《民法典担保解释》第43条则对《民法典》第406条作出了进一步解释，该条同样应该适用于融资租赁。从《民法典》第406条的规定来看，其并未对抵押财产区分成动产还是不动产，表明动产亦适用该条之规定。对于不动产而言，由于抵押财产不可随意移动，抵押权人行使抵押权追及效力尚存在一定便利性。但对于动产而言，由于抵押动产可能搬离原址，一旦转让予第三人，动产抵押权人可能无法行使或不便行使抵押权追及效力。尽管《民法典担保解释》第43条规定如果当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，即使抵押的动产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是在实践中实施起来可能较为困难。因为虽然在理论上租赁物被承租人转让予第三人之后，出租人享有一定救济手段，但动产的可移动性使得出租人的救济手段受到诸多限制。即使融资租赁出租人对租赁物的所有权可追及至租赁物的受让人，但出租人享有的追及效力了可因特定事由的发生而阻断，比如前文所述的《民法典》第404条规定的“正常经营活动买受人”规则。另外，出租人还应注意，《民法典担保解释》第67条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”若租赁物被承租人擅自转让的，出租人对租赁物所有权的追及效力能否对抗善意第三人，应当参照第54条的规定处理。建议：出租人应当尽快完善融资租赁合同的约定，除更加明确约定不得转让租赁物以外，对于未经出租人许可转让租赁物的行为，约定更加明确、更具可操作性的违约条款。另外，实践中对于禁止转让的约定如何办理登记尚未达成共识，虽然部分不动产登记中心已经开始尝试登记，但登记的内容与公示方式仍有区别。至于动产抵押登记，抵押合同中禁止转让约定如何登记的问题则更为棘手。尽管如此，各出租人也可在融资租赁业务中不断探索，争取在办理租赁物所有权登记的同时将禁止租赁物转让的特别约定进行登记。若是由于动产融资统一登记公示系统的原因无法登记禁转特约的，融资租赁公司也可尝试通过行业协会或监管部门向中国人民银行征信中心反映或提出相应需求。《民法典担保解释》第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
融资租赁业务中出租人向承租人收取一定保证金，是行业惯例。在以往的实践操作中，一般是由承租人直接将所谓的保证金汇入出租人的账户，该资金与出租人的其他资金发生混同。一方面用于担保承租人履行租金支付义务，另一方面出租人在收取保证金后可从中赚取利差。虽然承租人将资金移交出租人占有，但资金并未特定化，也正因为如此，该操作模式下承租人支付给出租人的该资金是否构成具有优先受偿效力的保证金也一直受到质疑。但是《民法典担保解释》第70条规定了债权人可就保证金优先受偿的两种情形：一是由债务人或第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，二是将其资金存入债权人设立的保证金账户。前一种情形下，账户的户名为债务人或第三人，在后一种情形下账户的户名为债权人，但两种情形下似乎债权人都无法动用保证金。因此，若出租人从承租人处收取保证金并且希望达到对该保证金享有优先受偿的效果，可能无法动用保证金赚取利差。如果出租人继续按照旧的模式从承租人处收取一笔款项但未设立专门的保证金账户，则所收取的款项可能不构成保证金，而是一笔在符合双方约定条件时出租人应当向承租人返还的款项，或者出租人应当用于抵扣承租人所欠付租金的款项。在此逻辑下，出租人当然对此笔款项不存在所谓的优先受偿权（因为该款项本身就是出租人欠承租人的未到期债务，且在履行条件成就前，这只是一笔或有债务）。此时，如果承租人的其他债权人申请法院冻结承租人对出租人享有的该笔债权或应收账款，出租人似乎无法对抗上述申请，但实际并不影响出租人的抗辩权行使（如返还款项条件尚未成就）。建议：融资租赁公司应明确业务定位（想要什么，各有利弊取舍），根据自己业务特点，构建所谓的“保证金”（或叫其他名称）的法律构造，提前从合同设计、到款项收付的履行，乃至涉及争议时的举证或抗辩准备等，都有相应预案。如出租人需要将保证金实现《民法典担保解释》下的保证金之效果的，则应当主动适应保证金制度的变化，在融资租赁产品或服务时，合理调整保证金、租金利率等收益水平。同时，按照规定完成保证金账户的设立，确保出租人对保证金账户享有控制权，以保证出租人对保证金享有优先权。《民法典担保解释》第六十一条 ……以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。
《民法典》第440条规定将有的应收账款可以出质、第761条规定将有的应收账款可以转让，但缺少具体的规则。《民法典担保解释》第61条第4款规定了将有应收应收账款出质的规则，该规则来源于最高人民法院第53号指导案例，即福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案。按照该规定，除按照《民法典》规定办理应收账款质押登记以外，当事人还可以为应收账款设立特定账户，质权人可就该特定账户内的款项主张优先受偿权。实践中为便于应收账款的收集和管理，当事人通常会设立特定账户归集底层资产资金，此时特定账户内转入的款项为应收账款这一债权得以实现后的另一种表现方式，质权人同样对该资金享有优先受偿权，新规亦对此予以确认。在应收账款质权的实现方式上，特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人还可以请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款。另外，根据《民法典担保解释》第61条第3款的规定，以现有的应收账款出质，若质权人已经向应收账款债务人送达了要求向其履行的通知后，质权人可以请求应收账款债务人履行债务。该规定虽然针对的是现有应收账款，但笔者认为，以将有的应收账款质押的，若质权人已经向应收账款债务人送达了要求向其履行的通知的，亦可参照适用第61条第3款之规定，即待将来应收账款的付款条件成就，质权人也有权请求应收账款债务人向质权人履行债务。但是，质权人向应收账款债务人发送的必须是履行通知，而不只是告知应收账款债务人质押的事实。建议：为避免应收账款质权无法实现，融资租赁公司可考虑通过约定及设立应收账款特定账户，以提高应收账款的特定性，同时还可进一步锁定应收账款回款，更方便质权人行使质权。另外，融资租赁公司接受应收账款质押担保的，无论是现有的应收账款还是将有的应收账款，尽量向应收账款的债务人发出履行通知，以便取得对应收账款债务人的付款请求权。当承租人违约，出租人欲提起诉讼主张解除合同或主张融资租赁合同项下所有租金加速到期，是否需要履行催告程序？《民法典》第752条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”该规定与废止的《合同法》第248条完全一致。《新融资租赁解释》第5条第1项、第2项以及《旧融资租赁解释》第12条第2项、第3项均规定，出租人必须履行催告程序才能解除融资租赁合同。但是上海高院发布的《融资租赁合同纠纷类案办案要件指南》则指出：“法律并未明确将催告程序作为租金加速到期的前置程序，一般需要催告发生于融资租赁合同中对于加速到期没有明确约定时。对于催告的形式法律也没有明确规定，出租人以书面信函的形式进行催告，以当事人实际收到书面信函通知之日为准；出租人以起诉提出诉出诉请的方式进行催告，以当事人实际收到诉状副本之日为准。”在上海法院的审判实践中，一般情况下也不要求出租人履行催告程序。根据《民法典》《新融资租赁解释》及《民法典担保解释》的规定，不论是主张解除合同还是主张加速到期，均要求出租人履行催告程序。《民法典》第752条规定出租人主张加速到期或解除合同的前提条件是“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”，《新融资租赁解释》第5条也规定解除合同之前要催告，而《民法典担保解释》第65条亦有类似规定。对此值得讨论的问题有两点，一是“催告”是否属于出租人的义务，融资租赁合同能否约定排除；二是未催告而直接提起诉讼主张加速到期或解除合同能否得到支持。对于第一个问题，《民法典》第752条所指的“催告”主要指出租人在承租人发生逾期后需要给承租人一个“合理期限”（即宽限期）。有观点认为，该规定属于任意性规范，可约定排除。但也有观点认为，该条规定出现在《民法典》合同编项下的融资租赁合同章，属于特别规定，不可约定排除。后者的理由包括：《民法典》第562条关于合同解除的一般规定（即“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”）并未对当事人约定解除合同的权利设置催告程序。同时，法律规定催告程序，与融资租赁合同的“不可解约性”有关。由于融资租赁具有融资融物的双重性质，融资租赁合同一经签订，承租人不得中途要求退租。因此，守约方需为违约方提供一个补救的机会成为立法与司法惯例。如国际统一私法协会《国际融资租赁公约》第13条第5款规定：“在违约可以补救的情况下，除非出租人已经通知承租人给予承租人一个对违约作出补救的合理机会，否则出租人不得行使其加速收取租金或者终止租赁协议的权利。”根据该公约之规定，承租人违约时，出租人在给予承租人对违约作出补救的合理机会后，可以选择行使租金加速到期请求权或者终止租赁协议的权利（参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2016年8月第2版，第195页至第196页；也可参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典理解与适用》[三]，人民法院出版社，2020年7月第1版，第1702~1704页）。在此情况下，笔者认为若融资租赁合同约定排除第752条的宽限期，存在不被法院支持的风险。对于第二个问题，一般情况下只要承租人在判决前未支付欠付租金，不管诉前催告与否，法院会支持出租人租金加速到期的诉请。理由主要是出租人起诉本身就可视为一种催告行为，如果承租人在诉讼中仍未支付欠付租金的，法院也可能支持租金加速到期或解除合同。建议：尽管融资租赁合同中约定排除催告程序可能无法得到法院的支持，笔者建议融资租赁公司仍然在合同中约定，出租人无需催告即可行使催告权利及解除合同的权利。另外，融资租赁公司在实践中提起诉讼之前要注意行使催告权利，向承租人发出书面通知要求支付租金并给予承租人合理期限。若特殊情况来不及催告，理论上通过诉讼方式也可以起到催告的效果，但是法律风险在于若催告到达承租人之前，承租人纠正了违约行为，出租人可能面临败诉风险。
《担保功能主义对融资租赁实务的主要影响》及《民法典及担保制度解释对融资租赁业务的主要影响》均得到了太平石化金融租赁有限责任公司法律合规部总经理李鹏飞、诚泰融资租赁（上海）有限公司法务合规部总经理姜志强、中远海运租赁有限公司法律合规部部门经理应豪、华东政法大学徐同远老师、诚通融资租赁有限公司法律合规部总经理杨楠等理论与实务专家（按收到意见时间先后排名）的批评与指正，在此表示感谢。
本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。
许建添 高级合伙人/金融诉讼部邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com微信：xujiantian如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：
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